در انتهای کلام و صرفا جهت جمع بندی کلیه موارد ذکر شده سعی بر آن داریم تا مختصری از نکات مهم و قابل توجه در مباحث قراردادهای مشارکت در ساخت را برای شما بازگو نماییم؛ با امید به اینکه در زمره کسانی باشیم که بتوانیم رسالت خویش را در جهت خدمت رسانی به متعاملین یک قرارداد مشارکت و جلوگیری از بروز اختلافات ناشی از عقد قرارداد نادرست و ناآگاهانه به سرانجام رسانیم.
اگر شما چندین مورد قرارداد مشارکت در ساخت را مطالعه نمایید خواهید دید که در تمامی آن ها از یک مجموعه از قوانین حقوق مدنی حرفی به میان آمده است؛ دو ماده 10 و 190 قانون مدنی از جمله مواد مهم و تأثیرگذار در قراردادهای مشارکت در ساخت می باشند که به اختصار در خصوص آنها توضیحاتی ارائه خواهیم داد؛
ماده 10 قانون مدنی چیست؟
ماده 10 قانون مدنی، بیان می کند: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قوانین جاریه جمهوری اسلامی نباشد، نافذ است. این ماده حاوی اصل آزادی قراردادهاست و به حکومت اراده، دامنه گسترده تری می دهد و از انحصار عقود معین خارج می کند. به طور کلی اصل آزادی اراده که در ماده 10 قانون مدنی ذکر شده چهار اثر مهم دارد:
- طرفین می توانند آزادانه شرایط و آثار قرارداد را تعیین کنند؛
- اثر قرارداد محدود به کسانی است که در قرارداد حضور داشته اند (به استثای موضوع تعهد به نفع ثالث)؛
- قرارداد به تراضی طرفین منعقد میشود و نیاز به تشریفات خاصی ، آنگونه که در برخی عقود معین وجود دارد نیست؛
- طرفین قرارداد ملزم به رعایت مفاد قرارداد هستند .
ماده 190 قانون مدنی
از آنجا که برای صحت هر معامله شرایطی لازم است که متعاملین یا طرفین قرارداد میبایست آنها را دارا بوده تا عقد یا قرارداد بر بنیان قانونی شکل گرفته و استحکام لازم را داشته باشد. بر همین اساس قانونگذار در ماده 190 قانون مدنی در چهار بند شرایط اساسی صحت معامله را برشمرد و در بند 2 مادهی فوق الاشعار اهلیت طرفین معامله را یکی از شرایط اساسی مذکور قلمداد نمود.
ماده 190 برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: 1- قصد طرفین و رضای آنه 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد. 4- مشروعیت جهت معامله
به طوری که اگر طرفین معامله اهلیت لازم را برای معامله نداشته باشند معامله صورت گرفته باطل و یا در مواردی غیر نافذ خواهد بود.
اکنون به موارد زیر اندکی بیشتر توجه نمایید:
نکته 1 : قرارداد مشارکت در ساخت و نکات حقوقی مرتبط با آن از دشوارترین و پیچیده ترین مباحث در دعاوی موجود در دادگاههای دادگستری است و بعضا بین قضات دادگستری نیز در نکات حقوقی قراردادهای مشارکت در ساخت اختلاف نظرهای جدی مشاهده میشود. بنابراین انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و مدیریت حقوقی آن تا خاتمه پروژه از اهمیت ویژه ای برخوردار است. هرگونه اشتباه در این مسیر می تواند باعث بروز خسارات کلان و غیرقابل جبرات شود.
نکته 2 : قراردادهای مشارکت در ساخت آماده در بسیاری از موارد حاوی اشتباهات و بی دقتی های فاحش و عمده هستند علاوه بر اینکه مطابق نیازهای شما هم تنظیم نشده اند.
نکته 3 : همواره توجه داشته باشید که نقش داور یا حکم در قرارداد مشارکت در ساخت یا هر قرارداد دیگری نقشی مشابه نقش قاضی دادگاه است و نه صرفا میانجیگری و ایجاد صلح و سازش بین طرفین دعوا. بنابر این اگر داور قرارداد مشارکت در ساخت را به گونه ای انتخاب میکنید که با طرفین قرارداد دوستی و نزدیکی دارد می بایست به وی اطلاع دهید که در اثر پذیرش نقش داور، وی نهایتا ملزم به صدور رای به نفع یک طرف و به ضرر طرف دیگر است و بدین ترتیب یک طرف قرارداد از وی رنجیده خواهد شد. در بسیاری از موارد طرفین قرارداد یا خود داور از نقش واقعی خویش مطلع نیستند و داوری را با ریش سفیدی ویا میانجیگری اشتباه می گیرند. چنین اشتباهی برای داور و نیز طرفین قرارداد مشکلات جدی به بار میآورد: عدم صدور رای داوری در مدت مقرر باعث می شود که داور ملزم به جبران خسارات طرفین گردد و به حکم دادگاه تا پنج سال از داوری محروم گردد علاوه بر آن به علت وجود شرط داوری در قرارداد، دادگاه نیز تا انقضای مدت داوری یا استعفای داور به اختلاف طرفین رسیدگی نمی کند. در چنین شرایطی به جای داور، شخصی را به عنوان میانجی
در قرارداد برگزینید.
نکته 4 : انتخاب کارشناس فنی مرضی الطرفین در قرارداد مشارکت در ساخت بسیار راهگشا است. بسیاری از مسایل و مشکلات قرارداد مشارکت در ساخت، اختلافاتی است که نیازی به مراجعه به دادگاه یا داوری ندارد و با اظهارنظر کارشناسی حل می شود. حتی در صورت طرح دعوا در دادگاه یا داوری نیز میتوان از نظرات همین کارشناس استفاده نمود. لزومی ندارد که کارشناس فنی مورد توافق، کارشناس رسمی باشد.
نکته 5 : هرگز تعیین شخص داور را به بعد از بروز اختلاف موکول ننمایید.
نکته 6 : اگر شخص داور را در قرارداد مشارکت در ساخت مشخص میکنید(که به شدت توصیه می شود) قبولی داوری را نیز ذیل قرارداد مشارکت در ساخت از وی اخذ کنید.
نکته 7 : حتما زمانی که داور باید ظرف آن زمان اظهارنظر کند را در قرارداد مشخص کنید.
نکته 8 : طریق ابلاغ رای داور به طرفین اختلاف را در قرارداد پیش بینی کنید.
نکته 9 : در خصوص امکان خلاف در ساخت )خلاف متعارفی که باعث سود طرفین است( از جانب سازنده و چگونگی پرداخت جریمه های آن و اضافه ارزش حاصل از آن حتما پیشبینی های لازم در قرارداد انجام شود.
نکته 10 : برای تخلف از تعهدات مهم طرف مقابل حتما وجه التزام (مثلا در قالب خسارت روزانه) تعیین شود.
نکته 11 : حتی المقدور زمانبندی پیشرفت کار مطابق با تعاریف و زمانبندی ارائه شده در دفاتر خدمات الکترونیک یا تعاریف استاندارد دیگر روشن شود. تفاوت تعریف طرفین از مراحل پیشرفت کار )مثلا فونداسیون، اسکلت و….( میتواند باعث بروز مشکلاتی شود.
نکته 12 : اگر طرف قرارداد شما شرکت سهامی یا مسولیت محدود باشد)و نه شخص حقیقی( حتما در نظر داشته باشید که در صورت تخلف وی از قرارداد، خسارات وارد بر خود را از شرکای آن شرکت نمیتوانید مطالبه کنید مگر اینکه خلاف این مساله در قرارداد تصریح شده باشد.
نکته 13 : لازمه انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، پرداخت پول یا چک روز از جانب سازنده نیست. قرارداد اصولا به محض امضا معتبر و لازم الاجرا است.
نکته 14 » مشارکت مدنی» یا » شرکت مدنی « : در نامگذاری قرارداد مشارکت در ساخت از اصطلاحاتی مشابه استفاده نکنید. توافقات طرفین در قرارداد مشارکت در ساخت اصولا ارتباطی با باب شرکت در قانون مدنی ندارد.
نکته 15 : در قرارداد مشارکت پیش بینی نمایید که اگر طرف مقابل به تعهدات قراردادی خویش در مدت زمان معینی عمل ننمود شما حق فسخ دارید. بدین ترتیب لازم نیست که برای استفاده از حق فسخ خود ابتداء الزام طرف مقابل به ایفای تعهدات قراردادی را از دادگاه بخواهید.
نکته 16 : در خصوص تعدد طرفین در قرارداد حتما پیش بینی نمایید که اگر بعضی از افراد یک طرف مایل به فسخ بودند و برخی نه، چه نتیجه ای حاصل میشود.
نکته 17 : در خصوص اقدامات پس از فسخ، پیش بینی های دقیق انجام گیرد.
نکته 18 : فسخ قرارداد عمل حقوقی یک جانبه ای است که در صورت بروز موجبات آن نیازی به حکم دادگاه ندارد و میتواند با ارسال اظهارنامهای به طرف مقابل ابلاغ گردد لیکن احراز یا اعلان فسخ قرارداد نیاز به حکم دادگاه دارد.
نکته 19 : برخلاف باور عامه، چک نسبت به سفته ابزار قدرتمندتری برای وصول مطالبات است. بنابراین در جهت تضمین تعهدات طرف مقابل چک بگیرید. لازم به ذکر است چک حسن انجام کار از دو طرف دریافت می گردد.
نکته 20 : اگر به موازات پیشرفت کار، قسمتی از سند به سازنده منتقل میشود، حتما تصریح شود که انجام تشریفات این انتقال و من جمله گواهی عدم خلاف، به عهده سازنده است.
نکته 21 : توجه داشته باشید که اگر تصمیم به استفاده از حق فسخ به وجود آمده در قرارداد مشارکت در ساخت را دارید با ادامه همکاری با طرف مقابل در واقع حق فسخ خود را اسقاط نموده اید.
نکته 22 : توصیه می شود که پیشرفت کار در بازه های زمانی یک یا دوماهه طی صورتجلسه ای به امضای سازنده، مالکین(یا نماینده مالکین)و کارشناس فنی مرضی الطرفین برسد.
نکته 23 : در قسمت مربوط به تعیین نماینده مالکین در قرارداد مشارکت حتی المقدور پیش بینی شود که نماینده مالکین تنها در صورت تعیین جانشین، حق استعفا از سمت خود را دارد.
نکته 24 : در بسیاری از قراردادهای مشارکت در ساخت مقرر می شود که در صورت فوت یا محجور شدن یک طرف، ورثه وی مامور انجام تعهدات فرد متوفا یا محجور باشند. صرف نظر از اینکه اعتبار این شرط بدون توافق ورثه چه شکلی پیدا می کند، مالکین همواره باید به این نکته توجه نمایند که ورثه سازنده قرارداد ممکن است اصولا اشتغال به ساخت و ساز نداشته باشند یا سازندگان معتبری نباشند. بنابراین وجود چنین شرطی ممکن است به نتایجی بیانجامد که مورد نظر طرفین و خصوصا مالکین نبوده است. توصیه می شود فرض وفات مالکین و سازنده از هم تفکیک شود و برای هریک تدبیری جداگانه اندیشیده شود.
نکته 25 : پایان یافتن زمان قرارداد مشارکت در ساخت قاعدتا به تنهایی به خاتمه قرارداد یا ایجاد حق فسخ برای طرف متضرر نمی انجامد مگر اینکه شرط شده باشد.
نکته 26 : در صورتی که بین طرفین در خصوص ایفای تعهدات قراردادی اختلافی حاصل شود، بار اثبات ادعا بر عهده کسی است که متعهد قرارداد محسوب میشود مگر اینکه خلاف این در قرارداد شرط شود.
